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25 de Maio de 2020
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    Sobre os modelos de Direito Penal em Ferrajoli

    João Lucas Taveira da Silva, Advogado
    há 10 meses

    João Lucas Taveira da Silva[1]

    Introdução

    O presente texto tem por objetivo analisar alguns aspectos do segundo capítulo do livro “Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal”, escrito por Luigi Ferrajoli[2]. Para tanto, será realizado um breve síntese das principais ideias desenvolvidas pelo autor e, posteriormente, a exposição dos referidos aspectos e alguns questionamentos.

    1. Breve síntese

    Inicialmente, analisando as garantias penais e processuais, Ferrajoli apresenta os princípios do sistema que será delineado durante toda a obra. Assim, partindo da unidade sistemática e coerência entre todos eles, estabelece o autor a possibilidade destes serem expostos mediante o uso de uma tabela analítica e esquemática.

    Dessa maneira, será possível a sua formulação, separação de princípios fundamentais e derivados e a ordenação dentro de sistemas ou modelos dotados de maior ou menor complexidade, a medida que estes princípios estejam presentes ou ausentes.

    Com isso, o autor expõe onze termos centrais para a formulação de seus axiomas (pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ação, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa), os quais designam condições de responsabilidade penal, à exceção do primeiro, ou seja, “uma condição necessária para a atribuição de pena dentro do modelo de direito penal que ele mesmo concorre em definir”[3], na ausência das quais não se está permitido ou está proibido punir.

    Os axiomas garantistas tem caráter de proposições prescritivas, normativas e não apenas descritivas, enunciando condições que devem ser satisfeitas para que se possa entender o sistema como aderido aos seus princípios normativos internos e/ou a parâmetros de justificação externa. Pode-se afirmar, portanto, que a função das garantias no direito penal é condicionar ou vincular e deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva, como demonstra Ferrajoli[4].

    Passando a análise do sistema garantista SG, denominado também de “cognitivista” ou “de legalidade estrita”, necessário mencionar que este inclui todos os termos mencionados, sendo um modelo-limite, satisfazível tendencialmente e nunca de maneira perfeita.

    Assim, enunciam-se dez axiomas, denominados princípios, os quais serão as regras essenciais do jogo no direito penal, sendo eles: A1) nulla poena sine crimine; A2) nullum crimen sine lege; A3) nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4) nulla necessitas sine injuria; A5) nulla injuria sine actione; A6) nulla actio sine culpa; A7) nulla culpa sine judicio; A8) nullum judicium sine accusatione; A9) nulla accusatio sine probatione; A10) nulla probatio sine defensione. Os princípios A1, A2 e A3, relacionam-se a quando e como punir; os princípios A4, A5 e A6 a quando e como proibir; e os princípios A7, A8, A9 e A10 a quando e como julgar[5].

    Um dos princípios enumerados caracteriza o sistema SG, ocupando a sua centralidade, qual seja: o princípio da legalidade estrita (A3), distinto da mera legalidade (exigência de lei como condição da pena e do delito) em virtude da exigência de todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal; quanto ao destinatário da norma (juiz na mera legalidade; legislador na legalidade estrita) e ao sentido conferido a “lei” (ato formal na mera legalidade – reserva relativa da lei; conteúdo legislativo na legalidade estrita – reserva absoluta da lei)[6].

    Assim, a satisfação à legalidade estrita é fundamental para assunção de uma decisão judicial de seu caráter declarativo e suscetível de controle empírico como verdadeira ou falsa e também válida ou inválida. Em decorrência disso, configura-se este princípio como pressuposto daquele da jurisdicionariedade, já que a maior precisão das definições contidas no tipo penal acarretará na maior determinação dos pressupostos típicos concretos e em maiores possibilidades de verificabilidade e falseabilidade das subsunções realizadas[7].

    Com isto, em virtude do estabelecimento pelos princípios das condições de uso da noção de verdade processual e da garantia de imunidade dos cidadãos a intervenções punitivas arbitrárias, o modelo garantista de responsabilidade penal é um modelo regulador de justiça formal e não apenas um modelo epistemológico de racionalidade do juízo. Além disso, à medida que se incorporem os seus princípios nos ordenamentos jurídicos, pode ser, também, um modelo normativo de legitimidade jurídica ou validade[8].

    Enfatize-se que, ao considerar tal sistema como ideal, impossível de satisfação perfeita na realidade, e considerando a sua interação de todos os princípios entre si, a falta ou lesão a estes implicará na criação de outros sistemas. Portanto, é possível a criação de tipologias de sistemas penais concretos aptas à sua explicação e valoração, assim como da identificação de seus perfis de irracionalidade, injustiça e invalidez[9].

    Posteriormente, é apresentada uma tipologia não-exaustiva dos sistemas punitivos, na qual toma-se o sistema SG como referência para as sucessivas subtrações de axiomas. Ferrajoli demonstra que, embora seja teoricamente possível a geração de inúmeros modelos, na prática, o número é reduzido significativamente em razão da estreita conexão entre garantias penais e processuais, em cuja ausência sucumbem ou debilitam-se os modelos, enfraquecendo-se garantias e aumentando o autoritarismo[10].

    Em relação aos modelos de processo penal autoritário, são expostos dois: sistema S1 “sem prova e defesa” (em sentido estrito), no qual são subtraídos o ônus da prova e o direito de defesa (-A9 e –A10), e sistema S2 “sem acusação separada”, de matriz inquisitorial, estando subtraída a imparcialidade do juiz e a separação da acusação (-A8)[11].

    Por sua vez, são quatro os modelos de direito penal autoritário: sistema S3 “sem culpabilidade”, ausente a intencionalidade do delito (-A6); sistema S4 “sem ação”, retirada a materialidade da ação (-A5); sistema S5 “sem ofensa”, sem lesividade do fato (-A4); sistema S6 “sem necessidade”, denominado vexatório, destituído da economia do direito penal (-A3)[12].

    Finalmente, utilizando a acepção weberiana de irracionalidade, Ferrajoli descreve três modelos punitivos irracionais: sistema S7 “sem delito”, com orientação meramente preventiva, focado na suspeita ou perigo dos delitos, ausente a retributividade (-A1); sistema S8 “sem juízo”, representado pelo Estado Policial, no qual se permitem intervenções penais sem limites, subtraída o princípio nulla poena sine lege; sistema S9 “sem lei”, caraterizado como “justiça patriarcal”, desvinculada de limites de fato e de direito, no qual a intervenção penal é submetida à boa vontade dos poderosos, ausente o princípio do nulla poena sine judicio. Nestes dois últimos, vigora o arbítrio absoluto[13].

    Seguindo, Ferrajoli discorre sobre as distinções entre os modelos de direito penal mínimo e direito penal máximo, fundadas na oscilação entre o caráter condicionado ou incondicionado, limitado ou ilimitado de um ou de outro. Esta oscilação confere o caráter tendencial a determinado sistema jurídico concreto, ou seja, refere-se a maiores ou menores vinculações garantistas do elementos estruturais do sistema e à quantidade e qualidade das suas proibições e penas[14].

    Uma importante distinção é situada na forma como cada um desses modelos trata a dúvida. Enquanto o direito penal mínimo orienta-se pelo favor rei quando existam incertezas quanto aos pressupostos da pena, o direito penal máximo, com seus elementos próprios de severidade excessiva, incerteza e imprevisibilidade, coloca-se como sistema incontrolável racionalmente em decorrência da ausência de parâmetros de convalidação e anulação[15].

    Melhor dizendo: para o direito penal mínimo, nenhum inocente deve ser condenado, ainda que isso resulte na impunidade de um culpado; o direito penal máximo, por sua vez, opera com lógica oposta, suportando o custo da punição do inocente para que se castigue o culpado[16].

    2. Aspectos positivos

    Expondo os seus axiomas garantistas como condições necessárias para a atribuição de pena em seu modelo de direito penal, Ferrajoli faz um breve, porém importante, enunciado, qual seja: “a adoção destes modelos, começando pelo garantista no grau máximo, pressupõe, assim, uma opção ético-política a favor dos valores normativamente por eles tutelados”[17].

    Tal afirmação explicita, de forma precisa, a preocupação do autor com pontos de vistas externos ao sistema de direito positivo, não cingindo-se aos limites deste. É possível compreender, portanto, que, embora Ferrajoli seja um positivista, não deixa de contemplar caracteres de justificação externa ao direito posto, adequando-se amplamente as democracias constitucionais contemporâneas.

    Assim, duas importantes facetas do fenômeno jurídico são apreciadas mais do que satisfatoriamente, sendo a primeira a unidade e coerência interna de um sistema e a segunda, os aspectos exteriores a este, mas não menos relevantes, como justiça e democracia.

    Posteriormente, tratando dos modelos de direito penal autoritário, cumpre destacar a exposição feita por Ferrajoli quanto aos tipos de autor, típicos de modelos substancialistas e subjetivistas, cuja função não é proibir ou regular comportamentos, mas sim configurar status subjetivos diretamente incrimináveis, ou seja, as condições pessoais do indivíduo são o centro do tipo penal. Pune-se, portanto, a condição de “desvio do indivíduo” e não algum tipo de lesão a terceiros. Exemplos disso são os “inimigos do povo” de orientação stalinista, o “tipo normativo do autor” do modelo nazista e o “delinquente nato” do positivismo[18].

    Importante observar nesse fenômeno a excessiva amplitude semântica dessas expressões, cabendo nelas qualquer significado que vá ao encontro com o interesse de maiorias eventuais de orientação autoritária. Eliminando-se as garantias de estrita legalidade e taxatividade, abre-se um enorme espaço para a substituição do conteúdo da lei pela subjetividade do intérprete, desvirtuando, totalmente, o seu caráter jurídico.

    Ao tratar sobre os modelos punitivos irracionais, Ferrajoli faz uma excelente exposição em relação aos sistemas nos quais o arbítrio apresenta-se como critério maior para decisões sobre os fatos incriminados e sobre o seu julgamento. Fazendo uma análise aprofundada do sistema de mera prevenção (S7), o autor coloca em destaque a transformação do direito penal e processual penal de um sistema de retribuição, destinado a punir fatos comprovados passados, para um sistema de pura prevenção, no qual são centrais a suspeita e o perigo[19].

    Refletindo sobre esse sistema, impossível não recordar da sua atualidade, visto o excesso de utilização de tipificações penais de perigo abstrato, a exemplo do tráfico de drogas e o porte de arma, assim como do uso desmedido de decretações de prisões preventivas, sejam aquelas concretamente imotivadas, sejam aquelas destinadas tão-somente à forçar colaborações premiadas em casos de grande repercussão midiática.

    3. Questionamentos

    Ao discorrer sobre as distinções entre o princípio da mera legalidade e o da legalidade estrita, assim como sobre a interação entre este último e o da jurisdicionariedade, Ferrajoli faz a seguinte afirmação:

    quanto mais precisas sejam as definições dos pressupostos típicos abstratos ditados na lei, de conformidade com o princípio de legalidade estrita, tanto mais determinados serão os pressupostos típicos concretos aos quais aquelas se referem e tanto mais nelas subsumíveis mediante proposições verdadeiras ou falsas e, antes mesmo, verificáveis ou falseáveis.[20]

    Não se pretende aqui realizar uma crítica à formulação propriamente dita, a qual se reputa impecável. Entretanto, há que se considerar a definição imediatamente anterior de Ferrajoli quanto à jurisdição, a qual “consiste no uso dos conceitos dos quais o legislador estipula as regras de uso”, e o seu paralelo com os graus de vinculação entre língua (regras da linguagem) e linguagem (uso da língua)[21].

    O uso da língua, segundo o autor, está tão vinculado quanto seja vinculante a própria língua. Assim, o uso das regras estaria tão vinculado quanto fossem vinculantes as regras. A questão reside em um ponto: como definir o grau de vinculação das regras quanto ao seu uso? O grau de precisão semântica das regras geraria uma maior vinculação do seu uso?

    Pode-se compreender que a lei, por si só, não é capaz de limitar o exercício da jurisdição. Para além dela, é necessária uma “força” concedida pelas instituições estáveis de um Estado Democrático de Direito a limitar as práticas de seus integrantes, os quais podem manipular as regras de uso relacionadas aos conceitos utilizados pelo legislador, usando de sua posição estratégica frente a um sistema punitivo real, posto, para levar a cabo interesses terceiros que não os do próprio sistema.

    Dessa maneira, embora Ferrajoli apresente uma argumentação bastante coesa, alguns pontos de sua exposição textual podem suscitar dúvidas, as quais não são respondidas no mesmo capítulo.

    Conclusão

    Por fim, nota-se que o texto de Ferrajoli é bastante profundo, ainda que curto; apresenta conceitos e usa-os uniformemente durante toda a sua construção teórica. Isto demonstra que, além de um excelente conteúdo, o texto possui uma forma detentora de um alto grau de racionalidade e coerência argumentativa.

    Referências

    FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

    Notas

    1. Mestrando em Direito. Advogado.

    2. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73 – 93.

    3. Ibid., p. 73.

    4. Ibid., p. 74.

    5. Ibid., p. 74 – 75.

    6. Ibid., p. 76.

    7. Ibid., p. 77.

    8. Ibid., p. 77 – 78.

    9. Ibid., p. 78.

    10. Ibid., p. 78.

    11. Ibid., p. 79.

    12. Ibid., p. 80 – 81.

    13. Ibid., p. 81 – 82.

    14. Ibid., p. 83 – 84.

    15. Ibid., p. 84.

    16. Ibid., p. 84 – 85.

    17. Ibid., p. 74.

    18. Ibid., p. 81.

    19. Ibid., p. 81.

    20. Ibid., p. 77.

    21. Ibid., p. 77.

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